Наличие рисков, о которых мы только что говорили, предполагает, что предприниматель должен быть в состоянии эти риски преодолеть. И этому преодолению помогает следующий признак предпринимательской деятельности, который, правда, не называется в законе, но о котором пишут практически все юристы — это профессионализм. То есть предприниматель должен быть профессионалом. Из этого тезиса следуют очень существенные последствия. Мы на предпринимателя возлагаем ответственность за все неблагоприятные последствия, которые возникают. Итак, в чем же состоит профессионализм? На слайде вы видите ссылку на доктринальное определение, в котором говорится о том, что сам профессионализм воплощается в нескольких свойствах или признаках профессионализма. Первое — это наличие людей, имеющих определенную квалификацию. Но предполагается, что если вы хотите открыть медицинское учреждение, то у вас как минимум должны быть медицинские работники, врачи, медсестры и так далее. То есть профессионализм предполагает, что в деятельности участвуют лица, имеющие определенную квалификацию, или как иногда говорят, профессиональную информацию. Это первый признак. Причем иногда он возводится в нормы закона, о чем я скажу чуть позже. Второй признак профессионализма состоит в том, что сама деятельность должна осуществляться по определенным правилам и методикам. Поначалу кажется, что это не очень существенно. Да, правда, не очень может казаться существенным, но если эти правила и методики будут нарушены и в результате нарушения клиенту деятельности будет причинен ущерб, то ответственность будет базироваться на противоправности как нарушение существующих правил и методик. Например, не отвлекаясь от медицинской темы: врач должен лечить по определенным методикам, и если его пациенту стало плохо и он, не приведи господь, умер, то мы будем смотреть, врач лечил в соответствии с этими правилами и методиками, или каким-либо иным путем? И я ему не позавидую, если он лечил иным путем. Может показаться, что наличие таких правил и методик деятельности тормозит саму деятельность. Нет, эти правила и методики позволяют защитить права клиентов, и они необходимы для любых видов деятельности. Точно так же, например, транспортная деятельность: перевозки пассажиров должны осуществляться по определенным маршрутам. И вы, когда садитесь в троллейбус и автобус, вы знаете, как будет двигаться это транспортное средство. Наличие правил и методик это — необходимое условие профессионализма. Далее, профессионализм охватывает требования к результатам деятельности. Когда мы приходим в булочную, то мы хотим купить такой хлеб, который можно есть. Соответственно, на все результаты деятельности распространяется техническое регулирование, о котором мы будем говорить далее. Кроме всего прочего, коль скоро существует такой массив требований к деятельности и ее результатам, существуют средства контроля, и это тема тоже отдельной лекции, равно как существуют определенные гарантии со стороны государства для этой деятельности. Если рассматривать профессионализм с точки зрения не юриспруденции теоретической, а юриспруденции нормативной, то нужно сказать, что во множествах нормативных актов, регулирующих тот или иной вид деятельности, например, медицинский, банковский, страховой, еще какой-либо, существуют воплощенные в норме закона требования к профессионализму участников. Чаще всего эти требования воплощаются в двух признаках: в наличии самого документа об образовании, например, мы говорим, что арбитражным управляющим может быть лицо, имеющее высшее образование. То есть человек, который хочет быть арбитражным управляющим, должен предъявить документ подтверждающий наличие этого высшего образования. В некоторых случаях одного документа недостаточно. И установлено в законе требование о сдаче квалификационного экзамена. Например, тот же арбитражный управляющий должен еще сдать определенный экзамен для того, чтобы быть допущенным к той или иной деятельности. Более того, в отдельных особых видах деятельности иногда устанавливается периодичность подтверждения своего требования. То есть лицо, занимающееся каким-то видом деятельности, должно сдавать тот или иной экзамен с периодичностью раз в три, или раз в пять лет. Поэтому, говоря о профессионализме, можно сказать, что оно имеет доктринальное оформление, но применительно к отдельным видам деятельности, профессионализм имеет легальное подтверждение или воплощение в норме закона. Кроме всего прочего, профессионализм еще состоит в том, что участник предпринимательской деятельности использует ресурсы. Вот здесь нужно остановиться отдельно, потому что сама Статья 34 Конституции, которая говорит о праве на использование своих способностей и своего имущества, предполагает, что предприниматель что-то использует. Но он использует не только свои способности и свое имущество, он может привлекать определенные средства. Поэтому когда речь идет о тех средствах, которые используются в предпринимательской деятельности, принято несколько видов классификации их. Первая классификация зависит от того, в чем воплощаются эти средства. Предприниматель может использовать материальные средства и нематериальные. Материальные, например станки и оборудование и так далее. Нематериальные — интеллектуальную собственность. В зависимости от воплощения этих средств в конкретных материалах или не воплощения, мы прописываем правовой режим, например, нематериальных активов и основных средств. Далее, как следует из статьи 34, предприниматель может использовать собственные средства, то есть которые принадлежат ему на праве собственности, и может привлекать. Например, весь финансовый рынок строится на привлечении денежных средств в банки, страховые организации, инвестиционные фонды и прочие образования. В зависимости от этого правового режима, мы предъявляем иногда требования, например, к тем же банкам о соотношении собственных и привлеченных средств. Самый сложный вопрос в отношении материальных и нематериальных ресурсов — это их классификация на распределяемые и неограниченные. Дело в том, что в предпринимательской деятельности существует необходимость использовать, например, такой ресурс, как земельный участок. Земельных участков в каждом конкретном районе, области, городе существует ограниченное количество. Поэтому если предприниматель хочет расположиться на этом земельном участке, он должен получить определенное согласование, поскольку на одном и том же земельном участке не может существовать бесконечное количество хозяйствующих субъектов. Точно так же если предприниматель, например, хочет получать электроэнергию, без чего в принципе невозможен бизнес, например, водоснабжение, он тоже должен получить некоторые согласительные процедуры, в которых кроется огромное количество препятствий для осуществления бизнеса. Потому что под видом согласительной процедуры иногда предпринимателю предъявляются непомерно тяжелые требования для присоединения, например, к энергетическим сетям. В отношении вот этих распределяемых ресурсов действует огромное правовое регулирование, с которым, конечно же, надо ознакомиться. Что же касается остальных ресурсов, производимых, например, самим предпринимателям, то их может быть ровно столько, сколько произведет тот же бизнес. То есть они не ограничены в обороте и они могут множиться, увеличиваться по количеству. В их отношении никакого правового регулирования не существует. Итак, учитывая все, что мы только что говорили о признаках предпринимательской деятельности, давайте попытаемся дать итоговое определение бизнеса в России на сегодняшний день или итоговое определение предпринимательской деятельности. Я вам предлагаю, сейчас на слайде находится мое авторское определение, и я хотела бы остановиться на нем немножко поподробнее. Первое, что мне кажется очень важно, в отличие от Гражданского кодекса, отметить, что право на бизнес — это конституционное право лица, которое имеет возможность его реализовывать тогда, когда оно захочет. То есть это элемент конституционных прав человека и гражданина. Поэтому в этом качестве конституционное право может быть ограничено только таким образом, как предусмотрено Конституцией и только в форме закона. Если же речь идет о содержании вот этого конституционного права, то надо сказать что реализация его должна зависеть, как я предлагаю сказать в определении, от интереса, то есть само лицо принимает решение, когда, где, при каких условиях реализовывать свое конституционное право. Далее, это право должно реализовываться в условиях риска, о котором мы говорили. При этом оно имеет профессиональное осуществление и состоит в рациональном использовании собственных и привлеченных способностей и имущества (материальных, нематериальных ресурсов, и создание рабочих мест) с целью производства товаров, предназначенных для введения в оборот, путем, — и вот тут мы приходим к определению ГК, — путем продажи, выполнения работ, оказания услуг и пользования имуществом с целью получения дохода. Согласитесь, что если отрезать от этого определения всю предыдущую часть, касающуюся создания рабочих мест, производства товара, использования ресурса, то наше определение, так как оно написано в Гражданском кодексе, останется очень таким неприятным. Предприниматель действует с целью получения прибыли. Все. Больше в этом определении ничего нет. В действительности предприниматель действует, реализуя свое конституционное право, используя собственные и привлеченные ресурсы, в условиях риска и повышенной ответственности, с целью производства товаров путем создания рабочих мест, с целью последующей продажи и так далее по Гражданскому кодексу. Вот если бы у нас в каком-нибудь законе было такое определение, то из этого теоретического определения могли возникнуть очень интересные следствия. Смотрите, если закон говорит, что предприниматель действует с целью извлечения прибыли, то у государства какая позиция? Что должно в этой связи государство? А ничего не должно. Оно должно на законном основании изъять часть полученной прибыли, все. А если мы говорим, что предприниматель действует с целью создания товара путем создания рабочих мест и так далее, то тут может оказаться, что предпринимателя надо поддерживать, что ему надо помогать, ему надо создавать необходимые условия для того, чтобы он создал то, что мы потом назовем валовым внутренним продуктом. Поэтому теоретическое определение оно, конечно, теоретическое, но оно может влечь очень существенные практические последствия. Я не знаю, понравится вам это определение или нет, но мне кажется оно более содержательным чем то, которое сейчас содержится в ГК. Хотя определение ГК свою функцию выполняет. И вот оно в нижней части определения: путем продажи, выполнения работ, и оказания услуг, и пользования имуществом. Я не отрицаю определение ГК, я его только дополняю. Остается вопрос: а куда это определение можно написать? Часть ГК написана в ГК. К сожалению, на сегодняшний день в нашей стране нет ни торгового, ни хозяйственного, ни какого-либо другого кодекса, поэтому до сих пор, и я так думаю, что еще очень долго, это определение останется только в статьях, учебниках и книгах. Но важно, чтобы мы его осознавали.
