Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Validité du contrat et droit impératif
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Rédaction de contrats
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Semaine 1
Ce cours introductif porte sur la façon d’aborder un contrat, les domaines dans lesquels les ordres juridiques prévoient en règles générale des dispositions impératives, et les documents qui précèdent la conclusion du contrat.
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Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE]
[MUSIQUE] Alors,
après avoir lu ce contrat, après avoir examiné ce contrat tel qu'un juge
pouvait l'examiner, en déterminant clairement quels étaient les documents,
qui étaient des documents contractuels, eh bien,
vous arrivez à une question qui est toujours inquiétante pour un juriste,
c'est la question de la validité des clauses.
C'est une question inquiétante, parce qu'évidemment, il n'y a rien de pire pour
quelqu'un qui a relu un contrat, d'avoir dit que tout était bien, tout était en
ordre, alors que, finalement, une des clauses n'est pas valable.
C'est vraiment la faute professionnelle grave,
c'est ça que les parties attendent des juristes, qu'ils disent si éventuellement,
certaines clauses de ce contrat sont valables ou pas.
Et c'est un exercice assez difficile, parce que ça veut dire quoi,
ça veut dire qu'il faut comparer le contrat avec les dispositions impératives
du droit applicable.
Il y en a pas tant que ça, elles sont surévaluées.
Il y a, bien sûr,
des domaines dans lesquels il y a des dispositions impératives.
Mais, pour la plupart des contrats, il n'y a rien.
Le droit suisse, en tout cas, est un droit très libéral, très flexible,
et pour la plupart des contrats de nature commerciale,
il n'y a aucune disposition impérative.
Et donc, c'est pas un exercice si périlleux que ça.
Mais cela dit, il faut quand même faire évidemment attention,
selon le type de contrat, à ces dispositions impératives.
Alors, je peux pas évidemment,
dans le cadre de ce cours, vous faire une liste des dispositions impératives,
en droit suisse, ou dans les autres ordres juridiques.
Ҫa relève de vos cours de droit des obligations ou de vos
cours de Bachelor dans vos différentes formations respectives.
Mais on peut quand même identifier ce que
j'appellerais certains terrains marécageux.
Vous êtes sur le désert agréable de la liberté contractuelle et puis,
de temps en temps, il y a un terrain qui, la steppe agréable de la liberté
contractuelle et puis, de temps en temps, il y a quelques zones marécageuses.
Alors, il faut connaître ces zones marécageuses.
Elles sont toujours les mêmes, en fait, dans tous les ordres juridiques.
Et donc il faut savoir que, finalement,
quel que soit le droit applicable au contrat,
certaines thématiques sont susceptibles d'appeler des règles impératives
et donc de conduire à la conclusion qu'une clause peut ne pas être valable.
Alors, on peut commencer avec les thématiques du droit privé classique.
En droit privé, bien sûr que si vous arrivez aux clauses de responsabilité, là,
vous avez très souvent, quel que soit l'ordre juridique applicable,
des dispositions impératives.
Pourquoi?
C'est pas non plus purement par hasard, ni par un caprice législatif.
C'est simplement que de tout temps,
il a paru un peu contradictoire de s'engager à faire quelque chose
et qu'en même temps de limiter ou voire de s'exonérer de responsabilité.
On ne fait pas cette chose.
Évidemment, quelque chose intrinsèquement contradictoire entre l'engagement
contractuel et puis le fait de limiter la responsabilité en cas de violation de
cet engagement.
Donc c'est possible, bien sûr que c'est possible.
La liberté contractuelle reste le principe.
Enfin, tout législateur a quelques réticences par rapport à cette
contradiction entre l'engagement et la limitation à la responsabilité.
Et donc, quel que soit l'ordre juridique, il y a quand même quelques limites sur ce
qu'on peut faire en termes d'exonération et de limitation de responsabilité.
Ces limites en droit suisse, vous le savez,
vous les trouvez aux articles 100 et 101 du Code des obligations.
On ne peut pas faire n'importe quoi et, en particulier, on ne peut pas s'exonérer de
sa responsabilité pour faute grave, mais le droit suisse est très libéral.
Il autorise notamment qu'on s'exonère de sa responsabilité entièrement pour ses
auxiliaires et, par conséquent, nous avons, je dirais, un minimum impératif,
en droit suisse, qui doit être respecté, bien sûr,
mais qui n'est pas très gênant pour les parties.
Vous avez d'autres ordres juridiques où le législateur est plus interventionniste et
a été plus réticent par rapport à cette idée qu'on peut limiter sa responsabilité.
Donc, premier domaine marécageux en droit privé,
le domaine des responsabilités, les clauses de responsabilité.
Deuxième domaine un peu marécageux, bien sûr, la durée du contrat.
Les clauses de durée.
Dans tous les contrats qui sont des contrats de durée,
vous avez une clause qui vous dit quelle est la durée de ce contrat : si
c'est un contrat de services, pendant quelle durée
le service devrait être fourni par le prestataire de services.
Ces clauses de durée, elles sont nécessaires pour toute une série de
contrats qui s'inscrivent dans la durée.
Maintenant, le principe du droit des contrats,
c'est pacta sunt servanda, le contrat est une servitude.
Ҫa veut dire, en fait, le contrat est obligatoire.
Bon alors, cette servitude, elle est plus ou moins tolérable.
Il y a un moment quand même où lorsque la servitude est trop forte ou elle dure
trop longtemps, le législateur considère que ce n'est plus admissible.
Eh bien, c'est le cas en droit suisse, avec l'article 27 du Code civil.
Un contrat qui a une durée trop longue n'est pas admissible.
Faire un contrat de 90 ans, c'est trop long,
en tout cas, ça dépend du type de contrat.
Et dans la plupart des ordres juridiques, vous avez aussi ces règles impératives,
sur tous les contrats qui seraient des contrats trop longs,
voire des contrats perpétuels, qui ne seraient pas admissibles.
Donc il faut en être conscient, là encore, quel que soit l'ordre juridique,
la durée du contrat doit être examinée avec précaution,
parce que vous avez toujours des dispositions impératives
sur les durées admissibles ou inadmissibles d'un contrat.
Et puis, pour rester aux règles générales du droit privé, vous avez un troisième
domaine où alors là, systématiquement, quel que soit le droit applicable,
vous avez des dispositions impératives, c'est celui des intérêts.
Bien sûr, les intérêts conventionnels,
s'il s'agit d'un contrat qui génère un intérêt conventionnel, les intérêts
moratoires, s'il s'agit d'un contrat où il n'y a pas d'intérêts conventionnels,
mais le retard de livraison ou le retard dans la prestation peut conduire à des
intérêts moratoires, le contrat peut prévoir le montant des intérêts.
En soi, ça relève de la liberté contractuelle, mais bien sûr, il y a toute
la théorie juridique de l'usure qui se trouve derrière ces clauses-là.
C'est un vieux débat, que le débat sur l'usure et il a débouché,
dans tous les états occidentaux, sur des règles qui limitent quand
même les possibilités en ce qui concerne le montant des intérêts convenus.
Et ces limites, elles sont même encore plus fortes,
voire catégoriques dans certains pays musulmans,
où les intérêts sont tout simplement prohibés, l'idée étant que le temps
appartient à Dieu et que les hommes ne peuvent pas vendre le temps.
Or, les intérêts, c'est ça, ça consiste à vendre le temps ou en tout cas,
à mettre un prix en fonction du temps écoulé et ça,
certains états le jugent comme quelque chose de parfaitement immoral.
Alors, vous savez que depuis Calvin, en Occident, ce n'est pas considéré comme
immoral que de faire courir des intérêts, mais quand même,
il ne faut pas exagérer et des intérêts usuraires sont évidemment inadmissibles,
quel que soit l'ordre juridique dans lequel vous vous trouvez.
Voilà donc, clause de responsabilité, clause de durée, clause d'intérêts.
Là, vous êtes sûr, quel que soit l'ordre juridique dans lequel vous vous trouvez,
d'avoir des difficultés,
en tout cas d'avoir des règles impératives auxquelles il faut faire attention.
Ce ne sont pas des règles impératives terribles.
Ce qui est admissible reste quand même assez vaste,
mais il faut connaître ces quelques limites à la liberté contractuelle.
Alors une fois qu'on passe ces questions de droit privé général, je dirais,
il y a des thématiques ou des zones marécageuses
qui sont plus liées au type de contrat dont il s'agit.
Parce que, bien entendu,
il y a toute une série de règles impératives qui sont destinées
à protéger une partie dite faible, par rapport à une partie dite plus puissante.
Il y a certains domaines où c'est connu, admis et incontestable : droit du travail.
L'employé est la partie faible,
l'employeur est la partie puissante et par conséquent,
le législateur, quel que soit l'ordre juridique applicable, introduit dans
l'ordre national, des règles impératives de protection des travailleurs.
Vous avez le même domaine en matière de contrat de bail,
où le locataire apparaît comme la partie faible, le bailleur,
la partie forte et donc, le législateur vient au secours du locataire,
en introduisant dans l'ordre juridique, des règles impératives.
Et puis, vous avez un dernier type de contrat qui s'est beaucoup développé,
je vous le disais tout à l'heure, ces dernières années,
ce sont les contrats avec les consommateurs.
Où là, c'est une thématique nouvelle, de protection d'une partie faible,
les consommateurs doivent être protégés et, par conséquent, l'Union Européenne,
dans le cadre de sa politique de protection des consommateurs, crée des
règles impératives qui s'appliquent dans toute l'Union Européenne.
Alors bien sûr,
elles ne s'appliquent pas en Suisse, mais la Suisse, quoi qu'on en pense,
n'est pas totalement isolée, elle tient compte de l'évolution du droit européen.
C'est toujours un peu gênant pour le législateur suisse de penser que les
consommateurs suisses sont moins bien protégés que les consommateurs européens.
Et puis, il y a toujours aussi cette idée que les entreprises suisses
ont aussi des consommateurs qui se trouvent dans l'Union Européenne, et donc
il faut bien l'admettre petit à petit, la Suisse intègre dans son ordre juridique,
les principes du droit européen en matière de protection des consommateurs.
Et tout ceci fait que, alors évidemment,
dès que le contrat est conclu avec un consommateur, eh bien,
vous ne pouvez plus vous fier au principe de la liberté contractuelle.
Il y a de très nombreuses règles impératives
qui doivent être prises en considération
et qui peuvent rendre certaines clauses de votre contrat comme n'étant pas valables,
ne serait-ce que la clause d'élection de droit, nous en parlions tout à l'heure.
Je continue dans mon petit descriptif des zones dites marécageuses.
Vous savez que les ordres juridiques font une distinction entre les droits
personnels, découlant du contrat, et puis les droits réels.
Et les droits réels, ce sont les droits sur les choses : la propriété,
le droit de gage, les servitudes.
Droits sur une chose.
La particularité de ces droits dits réels, c'est qu'ils sont opposables à tout tiers.
Si vous êtes propriétaire, c'est opposable à n'importe qui,
ce n'est pas seulement opposable à celui qui vous a vendu le terrain ou la maison
dont vous êtes propriétaire, c'est opposable à tout tiers.
Si vous avez un droit de gage sur un immeuble, c'est opposable à n'importe qui.
Bon. Alors évidemment,
si c'est opposable à n'importe qui, cela veut dire qu'on ne peut pas réglementer
la nature de ce droit de façon contractuelle.
Vous voulez passer le contrat avec qui?
Vous ne pouvez pas passer le contrat avec tout le monde.
Et donc bien-sûr, dès qu'on touche aux droits absolus, aux droit réels,
aux droits sur les choses, qui par définition sont opposables à tout tiers,
on ne peut pas s'en remettre aux principes de la liberté contractuelle,
parce qu'il n'y a plus le cocontractant.
C'est vous contre tout le monde.
Et vous ne pourrez pas passer un contrat avec tout le monde.
Et dès lors, il y a des règles qui sont dans tous les ordres juridiques,
impératives, en matière de droit sur les choses.
C'est ce qu'en droit suisse, on appelle le numerus clausus des droits réels.
Les droits réels, les droits qu'on peut avoir sur une chose,
sont prévus par la loi, et les parties ne peuvent pas en créer de nouveaux,
en fonction de leurs fantaisies, ou de la liberté que la loi leur accorderait.
Il y a numerus clausus des droits réels.
Alors ces questions de droits réels, qui portent sur les droits que les parties
peuvent avoir sur des choses, concernent moins la problématique des contrats.
Puisque dans les contrats,
on prévoit essentiellement des obligations d'exécution par les parties,
mais pas tellement les droits sur les choses elles-mêmes.
Cela dit, vous pouvez avoir des clauses contractuelles qui traitent de la question
de la propriété.
A quel moment le transfert de la propriété passe du vendeur à l'acheteur?
Qui prévoit, par exemple, des réserves de propriété.
L'idée, classique, possible, mais délicate,
selon laquelle le transfert de propriété ne passe que si l'acheteur paye le prix.
C'est une clause que l'on peut trouver dans un contrat.
A partit du moment où, dans le contrat, vous avez des clauses qui traitent de ces
questions de propriété, de droit de gage, de droit de passage ou de servitude,
c'est moins fréquent, eh bien évidemment, vous êtes dans un terrain très marécageux.
D'autant plus marécageux que, le droit applicable à ces questions de propriété,
de droit de gage, de servitude,
n'est pas forcément le droit qui a été choisi par les parties.
Et donc là, vous êtes dans des questions qui vont largement au-delà
de la simple problématique contractuelle.
Vous êtes dans des questions qui touchent au numerus clausus des droits réels,
vous êtes à des questions qui touchent à la protection des tiers.
Si un tiers acquiert la marchandise, est-ce qu'il est protégé?
Il sera peut-être protégé par le droit du lieu où il se trouve au moment de
l'acquisition, et ça n'a rien à voir avec le droit choisi par les parties.
Donc là, c'est vraiment un terrain marécageux, plus que marécageux,
carrément dangereux, parce que vous ne pouvez que vous embourber
dans ces questions de droits réels.
Elles sont parfois demandées par les clients, qui veulent effectivement,
indiquer dans quelle mesure la propriété de la marchandise passe et à quel moment ;
il faut leur expliquer que l'on peut mettre des clauses dans le contrat
et essayer de faire en sorte qu'elles soient compatibles avec le droit
qui est applicable au contrat.
Si c'est le droit suisse je peux vous dire ce qu'on peut faire et ne
pas faire par exemple en termes de réserve de propriété.
Mais le problème, c'est que ces clauses-là seront intéressante,
notamment s'il faut les opposer à des tiers qui auront reçu ou acquis la chose,
et ces tiers-là, ils ne seront pas liés par le contrat.
Et donc, ils ne seront notamment pas liés par l'élection de droit,
et par conséquent, ils feront peut-être, eux,
valoir des prétentions sur cette marchandise, selon un droit étranger,
et par conséquent, les clauses contractuelles que nous aurons rédigées
consciencieusement en fonction du droit suisse, ne serviront strictement à rien.
Donc là, c'est vraiment une zone marécageuse à laquelle il faut faire
attention, qu'on voit régulièrement notamment
dans tous les contrats d'aliénation, c'est-à-dire dans tous les contrats
de vente et dans une moindre mesure, les contrats d'entreprise.
Quatrième zone marécageuse, alors là de plus en plus marécageuse,
et de façon de plus en plus complexe et inquiétante,
je dois le dire, c'est le droit de la concurrence.
Le droit de la concurrence, le droit antitrust, le droit des cartels,
dans la terminologie suisse,
cela concerne tous les contrats qui ont un effet sur la concurrence.
Et donc, tous les contrats d'organisation du marché, contrats de distribution,
contrats de joint venture entre deux grosses entreprises, contrats d'agence,
enfin tous ces contrats qui organisent la distribution de produits sur un marché,
sont des contrats qui restent soumis à la liberté contractuelle,
dans un monde très libéral, mais qui, en même temps, sont suivis à la loupe
par un législateur soucieux d'assurer la liberté et
le libre développement de la concurrence dans le marché qu'il surveille.
C'est d'ailleurs l'expression de quelque chose d'assez intéressant, et voire,
paradoxal.
Nous sommes dans un système économique très libéral.
Système économique très libéral qui se justifie,
en tout cas pour ses tenants, par le fait que, finalement,
cela bénéficie au consommateur, puisque la concurrence bénéficie au consommateur.
Ce système juridique très libéral, il favorise les meilleurs.
Ou les plus gros, selon le point de vue que l'on peut adopter.
Ce qui fait que, petit à petit, la logique du système libéral,
c'est que les gros mangent les petits et en fin de compte, le meilleur gagne.
C'est cela la logique libérale : le meilleur gagne.
Cela veut dire, qu'il n'y a plus qu'une entreprise qui gère un produit c'est
peut-être le meilleur produit.
Mais c'est cette entreprise qui,
de façon monopolistique, finit par distribuer ce produit dans un système
purement libéral où elle a gagné parcequ'elle était la meilleure.
Le problème est, qu'à partir du moment où elle a une position totalement
monopolistique, il n'y a plus de marché, et par conséquent, on arrive dans une
situation qui est antilibérale, où il y a une seule entreprise qui gère le marché.
Donc, le libéralisme crée l'antilibéralisme.
De façon assez surprenante et paradoxale, il crée le monopole.
Et alors il faut lutter contre ça.
Comment? Eh bien,
par des règles impératives, très dures, des sanctions très lourdes,
qui viennent empêcher les entreprises d'acquérir cette position monopolistique
ou le cas échéant, d'abuser de cette position monopolistique.
Et donc, de façon encore une fois assez paradoxale, pour protéger le libéralisme,
pour protéger le libre marché, le législateur, de plus en plus,
crée des règles impératives très lourdes, très contraignantes,
très administratives, et finalement, on arrive à cette conclusion,
que la sanction administrative est le garant du libéralisme pur et dur.
C'est assez paradoxal,
mais c'est la constatation que l'on doit faire, lorsqu'on voit
le développement exponentiel de ces règles du droit de la concurrence.
Alors ce qui est délicat, il faut dire, c'est que c'est un monde en soi,
le droit de la concurrence.
Les spécialistes du droit des contrats,
ne sont pas forcément des spécialistes du droit de la concurrence.
Les spécialistes du droit de la concurrence ne sont pas spécialement des
spécialistes du droit des contrats et parfois le dialogue est difficile.
Mais, en tout cas ce qu'on peut dire c'est que,
si le contrat qu'on vous demande de relire est un contrat qui a pour but
d'organiser la distribution de produits, et donc d'organiser la concurrence,
il faut savoir que certaines clauses seront nulles en fonction de ces règles
du droit de la concurrence, et qu'elles peuvent générer des amendes
administratives extrêmement lourdes pour vos clients, s'ils utilisent ces clauses.
Bon, les clauses les plus classiques dans les contrats de distribution, ce sont les
clauses d'interdiction de vente active : vous avez un distributeur en Suisse,
si dans ce contrat avec le distributeur en Suisse, vous lui faites interdiction
de recevoir des commandes depuis l'Allemagne,
c'est une clause qui n'est pas valable, parce que vous lui interdisez de vendre en
Allemagne même s'il s'agit d'une vente passive, et donc ça ce n'est pas valable.
On ne va pas faire du droit de la concurrence,
vous avez peut-être d'autres cours pour cela, ou d'autres possibilités
de vous informer de ces règles du droit de la concurrence, elles sont importantes,
préoccupantes aussi, parce qu'elles sont lourdes en termes de sanctions,
mais bien-sûr, on ne peut pas lire un contrat en matière de
règlementation du marché, ou de distribution de produits,
sans avoir en tête cette épée de Damoclès extrêmement aiguisée
et affûtée qu'est le droit de la concurrence.
Et je dirai, c'est d'autant plus inquiétant pour les juristes suisses,
que le tribunal fédéral, toujours, considère que lorsque le marché européen
est en jeu, affecté par le contrat, alors les règles européennes du droit de la
concurrence s'appliquent, quel que soit le droit choisi par les parties.
Et donc pour avoir choisi le droit suisse, si
une partie du contrat doit être exécutée avec des effets sur le marché européen,
toutes les règles européennes en matière de droit de la concurrence s'appliqueront,
les juges suisses considérant qu'il faut tenir compte de ces règles,
dès lors que le marché européen est affecté par ce contrat.
Voilà, je crois que nous avons identifié les principales zones marécageuses,
alors il reste bien-sûr le droit public.
Et le droit public il est difficile d'en faire une liste exhaustive.
Biensûr, certains produits sont prohibés,
si vous vendez des médicaments vous avez besoin des autorisations nécessaires.
Certaines professions sont soumises également à autorisation : vous ne pouvez
pas vendre des obus ou des tanks à n'importe qui, n'importe comment.
Ca c'est du droit public.
Et le problème, vous le savez, droit public,
c'est que d'abord il est exponentiel, ensuite il est difficilement maîtrisable,
parce qu'il change tout le temps donc, bien entendu,
si l'activité qui est prévue par le contrat,
est une activité sensible du point de vue du droit public, et qui met en cause
notamment des questions de sécurité, ou des questions de santé publique, eh bien
il faut aussi tenir compte de ces règles de droit public, qui s'appliqueront,
là encore tout à fait indépendamment du droit qui a été choisi par les parties.
Si vous décidez de distribuer des médicaments en Turquie,
les règles turques de droit sanitaire s'appliqueront, même si le contrat
que vous avez passé est un contrat sous nos droits suisses, cela va de soi.
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