Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Clause d'indemnité, Hold harmless Agreement
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Rédaction de contrats
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Semaine 4
Le système juridique prévoit un régime de la responsabilité, qui peut être modulé par le contrat. Les parties peuvent ainsi limiter leur responsabilité, en modifier les conséquences, l’exclure en cas de force majeure, prévoir une clause d’adaptation en cas de hardship, ou encore utiliser diverses clauses pénales. Le cours porte sur ces différentes clauses et leur formulation standard.
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Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE]
Maintenant on peut aller de l'avant,
et s'intéresser à des clauses qui ne tendent pas simplement à limiter
ou à exclure la responsabilité, mais qui tendent à la façonner.
Et une des premières catégories de ces clauses,
ce sont les clauses dites d'indemnité.
Ou, souvent appelées également, les Hold Harmless Agreement.
Clauses d'indemnité.
Alors, cela vise les situations suivantes.
Biensûr, les clauses dont nous avons parlé jusqu'ici, c'étaient des clauses
dans lesquelles vous aviez deux parties, on va mettre A et B,
et ces clauses visaient la situation où A B envisageaient d'agir en
dommages-intérêts contre B, et on voulait, avec ces clauses,
limiter cette possibilité de B d'agir en dommages-intérêts contre A.
Maintenant, on pourrait envisager une situation où vous avez un contrat
entre A et B, et en lien avec ce contrat,
ce n'est pas B qui subit un dommage, mais des tiers, C.
Alors si C subit un dommage,
C pourrait envisager d'agir en dommages-intérêts contre B.
Et donc la question c'est est-ce que B, dans ce cas-là,
peut se retourner contre A?
Et là, Hold Harmless Agreement,
ça vise à faciliter cette possibilité, pour B, de se retourner contre A.
Soit la faciliter, soit la façonner, avec une limitation de responsabilité,
avec une exclusion de certains posts, etc.
Donc, on vise en fait une situation où le dommage a été subit par un tiers,
et ce tiers agit contre l'une des parties au contrat.
Cette partie au contrat doit pouvoir, le cas échéant,
se retourner contre son cocontractant.
Bon, ce sont des situations qui sont assez classiques.
En droit suisse on a les règles sur l'éviction,
qui sont construites sur ce modèle-là.
L'éviction, en matière de vente, c'est le cas où le vendeur livre à l'acheteur une
marchandise qui fait l'objet de droits appartenant à des tiers.
Donc les tiers agissent contre l'acheteur,
l'acheteur peut se retourner contre le vendeur.
Cette règle, cette garantie pour l'éviction, qui existe en droit suisse,
c'est une clause d'indemnité, c'est un principe légal d'indemnité.
Le vendeur doit indemniser l'acheteur,
pour les prétentions que des tiers pourraient faire valoir contre lui.
Alors, c'est un exemple qui existe en droit suisse,
il n'y en a pas beaucoup d'autres à vrai dire en droit suisse,
ces clauses d'indemnité sont utilisées dans de nombreuses situations,
et pas seulement en matière de contrat de vente avec le risque d'éviction,
mais également, souvent, en matière de propriété intellectuelle.
Où un doit de propriété intellectuelle est transféré à un acquéreur; évidemment,
avec la propriété intellectuelle,
il y a toujours le risque que ce droit-là viole des brevets,
ou des droits d'auteur appartenant à des tiers, si c'est le cas, alors,
les tiers agiront contre l'acquéreur de ces droits de propriété intellectuelle,
et celui-ci doit pouvoir se retourner contre celui qui lui a cédé ces droits-là.
Ce sont des clauses d'indemnité,
là aussi assez classiques en matière de propriété intellectuelle.
Je vais vous donner un exemple de ces clauses de Hold Harmless Agreement,
exemple qui va s'afficher : The Supplier shall indemnify and
hold harmless User against any costs, demands, expenses liabilities or
loss arising out of any claims of infringement of copyrights,
on est ici en matière de propriété intellectuelle, industrial designs,
patents, trademark, or other property rights affecting the product.
Bon, là il s'agit d'un produit qui est livré, ici, eh bien si ce produit
viole des droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers,
et si ces tiers agissent contre celui qui est désigné comme le User, l'Utilisateur,
eh bien, l'Utilisateur pourra se retourner contre le Supplier, contre le Fournisseur.
C'est une clause assez classique d'Indemnity.
Bon, est-ce que c'est indispensable?
Oui et non, en tous cas en droit suisse,
ce n'est pas absolument indispensable qu'il y ait ce type de clause,
pas seulement parce qu'il y a les règles sur l'éviction,
mais parce que cela correspond à la notion qu'en droit suisse, les tribunaux,
le tribunal fédéral notamment a, du dommage.
Et dans la jurisprudence, il a toujours été considéré que,
tous les montants qu'une des parties au contrat doit payer à des tiers
en raison d'une mauvaise exécution du contrat, font partie du dommage.
Donc on pourrait, dans le fond, construire des droits à indemnité, des droit à
Hold Harmless Agreement, indépendamment de l'existence d'une clause dans le contrat.
M'enfin, comme toujours, c'est toujours mieux si c'est prévu dans le contrat,
et c'est nettement plus clair si c'est prévu dans le contrat,
d'autant plus que, si c'est prévu dans le contrat,
on peut aussi, et franchement, ce n'est pas inutile, prévoir la procédure.
Parce que, la difficulté avec ces clauses d'indemnités,
c'est pas seulement le principe : Si un tiers agit contre moi,
vous m'indemniserez, mais c'est aussi et surtout, la façon dont la procédure doit
se dérouler, dans le cas où un tiers agit contre une des parties au contrat.
La procédure, ici, ce serait une procédure entre B et C.
La question qui va se poser, évidemment,
c'est : Dans quelle mesure A peut-il, et doit-il intervenir dans cette procédure?
Parce que quand-même, à la fin des courses, c'est A qui va devoir
payer le montant correspondant au résultat de cette prétention de C contre B.
Donc tout ne peut pas être décidé dans le cadre d'un procès entre C et B,
sans que A, qui finalement, supportera la responsabilité
des montants auxquels B sera condamné, puisse intervenir dans ce procès.
Donc cela veut dire quoi?
Eh bien, cela veut dire qu'il faut prévoir cette procédure là.
Prévoir, d'abord, bien sûr, que si un tiers fait valoir des droits
contre le bénéficiaire de la clause d'indemnité,
celui-ci doit notifier la situation à son cocontractant.
Si C agit contre B, il faut évidemment que A soit informée,
et elle doit l'être par une notification formelle de B à A, on ne peut pas attendre
que B traite du litige dans son coin, et puis, une fois qu'il a tout perdu et qu'il
doit des montants très importants à C, agisse contre A,
l'informant à ce moment-là qu'il y a eu ce procès entre B et C.
Donc il faut évidemment une clause de notification, par exemple ce genre de
clause : This hold harmless agreement
is subject to the User immediately notifying to the Supplier such claim or
suit brought against the User within the scope of this agreement.
Donc il s'agit ici d'une condition, d'une condition suspensive au droit du
bénéficiaire de la clause d'indemnité à l'égard de son cocontractant.
S'il n'y a pas cette notification, eh bien, celui-ci perd ses droits.
Une autre question qui se pose, c'est la question des frais d'avocats, parce que
quand même, question toujours assez importante, lorsqu'un litige s'annonce,
s'il y a un litige entre B et C, alors il est possible que B soit condamné à
payer un certain montant à C, auquel cas il pourrait se retourner contre A.
Mais il est aussi possible que B, même s'il gagne,
doive payer ces avocats une bonne partie du montant qui sera due à des avocats.
Du coup, est-ce que cette prétention fait partie de la clause d'indemnité?
Est-ce que B, même s'il gagne son procès contre C,
peut se retourner contre A pour les frais d'avocat?
Et puis encore plus s'il perd,
parce que s'il perd, non seulement il doit payer ses propres frais d'avocat,
mais il doit payer une partie des frais d'avocat de C.
Et donc, là aussi, on peut le décider, on peut le prévoir,
plus ou moins strictement dans la clause, mais c'est utile de le dire,
parce que sinon évidemment il y a une ambiguïté sur cette question-là,
ce n'est pas directement l'indemnité, mais c'est des conséquences indirectes de
cette procédure de C contre B, que l'obligation de payer des frais d'avocats,
et donc il peut y avoir cette clause : In the event any claim or
suit is brought against the User within the scope of this agreement,
the Supplier shall pay for legal counsel chosen by the User to defend against same.
Voilà, bon, ça peut être cette clause-là, on peut aussi décider,
c'est une alternative, que c'est celui qui devra payer en fin de compte, donc le
débiteur de cette clause d'indemnité, qui choisira les avocats, et qui les paiera,
et qui négociera avec les avocats un tarif plus ou moins important.
Encore une fois, c'est toujours un petit peu dangereux qu'une partie choisisse
des avocats dont elle n'aura pas à payer les honoraires, cela risque évidemment,
de conduire à des honoraires assez élevés puisque, finalement, ce n'est pas
le client qui paiera, mais le débiteur de la clause d'indemnité et donc, il
paraît assez légitime que le débiteur de cette clause d'indemnité, s'il doit payer
les frais d'avocats, ait aussi un droit de regard sur ces honoraires d'avocats.
Et puis, il y a aussi une dernière question qui se pose toujours par rapport
à ces clauses d'indemnité, et qu'il faut vraiment régler dans le contrat,
parce qu'alors sinon, il y a une vraie ambiguïté,
c'est la question de savoir si le créancier de la clause d'indemnité,
donc B dans mon exemple, peut passer une transaction amiable avec le tiers, avec C.
Parce que si C agit contre B, bon, on peut aller jusqu'au bout de la procédure,
et voir qui gagne, et si c'est B qui gagne,
il n'y aura plus que la question des frais d'avocats.
Mais, c'est long une procédure, c'est pas toujours très opportun,
d'attendre le déroulement de cette procédure et son résultat.
Surtout s'il s'avère que la position juridique de B est plutôt une position
mauvaise.
Dans ces cas-là, il est plus raisonnable pour tout le monde,
y compris pour celui qui devra payer en fin de compte, c'est à dire A,
de trouver un accord amiable avec le tiers, et donc, une transaction.
Maintenant, évidemment, la question c'est de savoir si, dans le cas où une
transaction a lieu entre B et C, c'est un cas qui relève de la clause d'indemnité,
ou en d'autres termes, si A doit payer les montants prévus dans cette tansaction.
Alors on peut prévoir que c'est le cas, on peut prévoir autre chose,
tout est possible, mais il faut prévoir cette hypothèse là,
par exemple avec ce type de clause, toujours avec le User et avec le
Supplier : The User shall be entitled, in its reasonable discretion,
to settle claims prior to suit or judgment, and in such event
Supplier shall indemnify and hold harmless the User for any such claims paid,
including the User's reasonable attorney's fees incurred resulting from such claim.
Et donc ici vous avez une clause, je dirais, assez généreuse pour le User,
puisqu'il est, à son entière discrétion,
autorisé à passer un accord amiable avec un tiers,
aux frais du débiteur de la clause d'indemnité, c'est-à-dire aux frais de A.
C'est une clause qui ne me convient pas tout à fait à vrai dire,
on pourrait envisager une clause dans laquelle A doit donner son
consentement pour la transaction, après tout c'est quand-même lui qui paye,
c'est toujours un petit peu délicat, une transaction qui est passée par
quelqu'un qui ne payera pas le prix de la transaction,
donc je pense que ce ne serait pas forcément inutile de prévoir que A doit
donner son accord pour que la transaction puisse être passée, en tous cas c'est
quelque chose qui doit être prévu dans le contrat, qui ne doit pas être laissé à
l'improvisation ou à l'interprétation du juge au moment où un litige survient.
Voilà pour ces clauses d'indemnity.
Encore une fois, dans les contrats en matière de propriété intellectuelle,
elles sont très fréquentes, mais également dans d'autres contrats, à chaque fois que
l'exécution du contrat, ou l'usage des droits ou des biens prévus par ce
contrat est susceptible de causer des dommages à des tiers, il est nécessaire,
pas seulement de régler directement la responsabilité entre les deux parties,
mais aussi le cas où un tiers agit contre l'une des parties, et le cas échéant,
prévoir que cette partie pourrait se retourner contre son cocontractant,
aux conditions dont nous venons de discuter,
pour ces montants qui auront été obtenus par le tiers.
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