刑法是规定犯罪与刑罚的法律。刑法学是研究刑法的科学，主要研究犯罪的成立条件以及刑罚的种类与适用刑法的制度等问题。本课程的主要目的是简明完整地说明现代刑法学总论的基本概念、基本理论与基本方法，包括的主要内容有刑法与刑法学的基本概念，刑罚的正当性，罪刑法定原则，刑法解释，刑法的适用范围，犯罪与犯罪构成的概念，犯罪构成的主要内容，排除犯罪的根据，犯罪的未完成状态，共同犯罪，刑罚的概念与体系，量刑制度，数罪并罚，缓刑、减刑与假释。本课程通过理论说明与案例分析对有关问题进行讲解，鼓励同学们通过刑法发展来认识刑法的生命，通过刑法比较来认识刑法的国际标准，通过确立刑法理想来追求社会的公平正义。 本课程将系统完整地说明、分析现代刑法学总论中的基本概念、基本理论。同学们通过本课程的讲述、案例的讨论、理论的分析，可以对现代刑法学知识的基本使用方法有一个完整的理解，从而有助于理解与分析现代社会面临的刑法问题。
11-6 紧急避险概述 （14：57）
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From the course by Пекинский университет
刑法学总论 Criminal Law
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第十周 排除犯罪的根据（2）
Meet the Instructors
Shizhou Wang, 王世洲Professor 教授
School of Law 法学院
我们现在来研究一下，呃，正当化紧急避险的问题。
呃来看看，它的概念是什么， 呃以及呢，它的条件是什么。
呃当然，首先我们可以看看， 这个概念的话呢，它为什么是必要的。
这个，目前来讲啊，紧急避险的概念，
已经在各种刑法学理论和刑法制度中间， 啊都得到了运用。
不仅是国内的， 不仅是国外的。
嗯在这个，各种流派， 在法学理论的各种主张中间，
都离不开紧急避险的概念。
当然，他们各自的， 定义、 概念和范围，那是还是有一些区别的。
呃我们可以看到，现在紧急避险呢，它这个针对的， 是一种这个，危险。
紧急避险，啊是一种危险， 也可以是一种侵害。
因此，比如说，为了抢救重病人，而擅自使用他人汽车；
为了切断火路而拆毁他人的住房；甚至为了避免自己被杀，而交出仓库的钥匙；
等等这些东西，等等这些案件， 都会涉及到紧急避险的问题。
不过呢，这个紧急避险的理论，在刑法理论各种学说中间，
它的发展状况，呃有这个， 呃有先有后。
啊，我们可以看到，在四要件和双层次的理论中间， 呃在，嗯目前哪，在使用紧急避险，
就是这个词儿呢，现在全世界基本上都是通用的，或者说你这么说，互相之间都能够理解的。
就是Necessity，啊这个词，这个英文这个词。
那么，我们可以看到，嗯四要件和双层次理论，他们都使用这个概念，可是呢，
他们在这个使用这个概念的时候呢，还不够精细。
也就是说，不，还没有区分正当和免责。
或者更准确的说，还没有区分正确与错误的这个问题。
而三阶段理论，在把 紧急避险所包含的这个情形，那是有做更细、
更准确的区分，也就是把它区分为正当化的紧急避险，
啊或者说他们称之为紧急状态，正当化的紧急状态，和免责性的紧急状态，有这样子的这个， 呃说法。
啊，呃所以他们 他们在这个理论发展的，呃状态上面有区别。
当然我们可以来，一起来研究一下，这个理论的各种说法。
那么它有什么样的好处。
我们可以看到，我们国家的法律，对紧急避险的情况， 是有规定的，是有明确的规定的。
刑法第二十一条规定： 紧急避险是指为了使国家、
公共利益、 本人 或者他人的呃人身、
财产和其他权利 免受正在发生的危险，不得已采取的行为。
这个是刑法第二十一条的规定。
在二十一条中间，还分了三款。
这个跟这个， 呃这种规定呢，跟这个呃正当防卫的写法， 在立法基础上是很相似的。
啊它指出，紧急避险造成损害的，不负 刑事责任，这是第一款。
那么，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。
但是应当减轻或者免除处罚。
啊，第三，在职务上、 业务上负有特定责任的人，不能使用紧急避险来避免本人的危险。
所以它这个写法，啊我们可以看到，这个，呃在法律上面的这个，
呃规定，那么，还是可以看出，有不同的这个行为种类的。
我们国家刑法的紧急避险，可以看到，很清楚地看到，它是由三种行为组成的。
这么一个整个的，啊这个，紧急避险的这个概念。
啊，它中间包含的有：无罪的紧急避险；不负刑事责任，无罪啊。
啊，有免除刑罚的紧急避险；啊，还有承担刑罚的， 呃避险过限行为。
啊，所以我们看到，这个，在这里面呢，只有无罪的这个紧急避险行为，是属于 正当化根据。
因为他，因为他是，这个这个，呃无罪，因此呢，这种情况的话呢，是，是正确的。
啊，免除刑罚的紧急避险行为，就应该属于免责根据中间所要讨论的 对象。
啊还有承担刑罚的紧急 呃这个这个，刑，承担刑罚的这个避险过当行为，那就是犯罪行为。
啊，所以在这一点上，我们可以看到，这个紧急避险的 种类，在我们国家刑法中间是，也是有规定的。
啊，那么，紧急避险，在整个
呃犯罪理论中间，它跟这个，它的出现的年代， 啊这种概念提出来的这个年代， 是比较晚。
跟这个正当防卫相比，跟其他的 这个刑法中间的概念相比，那要晚得多。
啊，我们可以看到，在《唐律》中间，在《唐律》以前， 要找一个跟这个紧急避险
呃有关的概念，还是很困难的。
啊，只有在《唐律》中间，当我们可以看到说，"牲畜在攻击人的时候被杀伤的"
这种规定的时候，啊而且假如说，你把人家的这个 牲畜给杀伤了，那么在这种情况下，你要承担什么样的责任，
呃比如说，毁坏财产哪，或者是什么样的责任的时候。
啊，那么我们在可以看到，在《唐律》做这样子的规定的时候，才勉强跟紧急避险啊，有一- 点关系。
可是在英国普通法中间呢，它还没有认为紧急避险是一种抗辩理由。
它的发展，还没有提出这个问题来。
那么在1871年的 《德国刑法典》中间，紧急避险仅仅是一种免责根据，但还不是无罪的条件。
啊，也就是后来，当然今天来讲，德国人呢把这个免责根据 啊说成是可以是无罪的一种条件。
但是在那个时候，1871年的时候， 它还没有。
因此我们可以看到， 紧急避险的正当化，是罪刑法定原则得以巩固以后，
巩固以后，形成的，它是在现代法治发展到一定阶段的产物。
啊，如果没有刑，刑法的明确的
这个呃规定，那么你就很难说这个紧急避险的时候， 它是可以免责或者不可以免责的这个，这个问题。
啊，所以，它这个紧急避险这个概念的话呢，在
呃它的发展状况，对一个国家的法治，标志着一个国家法治的进步水平，
啊，发达水平，那是一个很典型的这个标志。
啊，呃我们可以看到，在现代 这个呃社会中间，紧急避险这个概念，
啊尤其是正当化紧急避险，正当化紧急避险就是要解决无罪的问题。
啊它最早就是为了要解决实践中间出现的这一类的这个 问题呃产生的。
比如说为了抢救危重的伤病员， 而不得不违反道路交通规定去闯红灯，
啊违反交通呃管理法规，这种行为。
啊它在罪行法定和法治社会中间，那你违反交通 法规，那就是一种违法行为，是一种犯罪行为。
啊，那么为了挽救孕妇的生命而不得不杀死那个胎儿的。
那么，在这种情况下，那么我们可以看到， 这种，这种对社会造成危害的这种情况。
那驾驶员、 医生， 他要承担什么样的责任呢？在过去，
最早那个时候，啊，他们虽然可以主张紧急避险，也就是这个紧急状态， 那么他被免责。
免责以后，有罪还是无罪啊？ 仍然没有说清楚。
啊，你要说他无罪， 那法律中间有什么规定啊？在罪刑法定的状态下，你怎么保证他无罪啊？
那如果无罪，那他就是免责。
免责的话呢，他仍然 啊，呃这个，有可能，仍然背着有罪的 这个污名。
啊，那我们可以看到，这对这个医生和 这个驾驶员来讲，那就很不合适了。
啊，就不能够起到一种鼓励啊医生和这个驾驶员在这种情况下，
啊去抢救更重要的生命，更重要的利益，社会利益的这个作用。
啊所以，因此，呃，紧急避险的正当化， 尤其是正当性的这个紧急避险，
那对于证明这个行为人的无罪，那是起了直接的作用。
啊，当然以此人们接着就要说， 在紧急避险情况下难道全部都是正当的吗？
啊，然后就有在正当化，正当性的紧急避险相对的， 那么就要讨论这个免责性的紧急避险这个问题。
啊，因此就有一个区分的这个必要性。
啊，我们可以 我们可以看到，那么它的理论呢，我们可以看到，这个理论呢是这样子的，
就是正当化的紧急避险，不仅在利益的权衡中，受保护的利益必须显著地
优于受损害的利益，而且必须根据社会道德的评价， 表现为使用正确的手段和追求正确的目的。
我们要看到，它是两个方面的，一个它有恰当性问题，另外一个它有正当性问题。
因此，在这个，所以，它这个讨论， 当然在这个整个的这个讨论中间，就是这个最终
这个利益权衡理论的形成，它还有一个历史的发展。
我们在这个地方，由于时间关系，大家感兴趣的同学可以看一下
书，我们那个教材中间详细的这个介绍以及参考书中间的介绍。
但是呢，我们可以看到，现在要记住的是，就是大家 我们要考虑的是，在目前，理论发展状态下面，
最重要的就是从这两个方面来考虑，一个恰当性，一个正当性。
因此，我们可以看到在这个案例中间，这个渡船工 为了避免全班的孩子，全班的同学，小孩子
在掉到河里面去，那当然是一场大灾难，因此，他不得不
把几个孩子给弄下去来挽救全班孩子的生命。
那么，在这种情况下，他不弄几个孩子就不能救全班孩子的紧急避险，
这种是保护几个孩子的较低义务 与保护全部孩子的较高义务的冲突吗？
他是正当的吗？我们在这个地方就可以看到，似乎在恰当性上
是可以成立的。
牺牲几个，救了一大堆啊，但是呢在社会道德上，这是不可容忍的。
我们可以看到，你怎么能够把这个孩子给弄下去呢？
所以在这个时候，我们可以看到，这种我们也许可以说他是紧急避险，
但是不能够承认他是正当的，相反或者说， 这个有类似的情况，在父亲面对着
在这个洪水来的时候，他的两个孩子都掉到水里面去了，在这个时候呢，父亲他去救，
他只能救一个，另外那个孩子立刻就被水冲走了，他不可能两个都一块 救上来，可是，可是父亲对于救两个孩子都负有义务啊，
所以在这种情况下，你仅仅救起一个孩子来是正当性的紧急避险吗？
我们可以看到，在受保护的利益，这个这个
在恰当性上面，他救起一个孩子，应该还是得到
承认的，并且根据社会道德来讲，他也是能够得到承认的。
所以，两者之间，这两个案子中间，这个同学们可以进行比较。
我们就来进一步地来体会这个利益权衡理论。
对于它还是比较恰当来解决这个
紧急避险中间的这个正当性问题以及解决紧急避险中间的这个问题。
还是作为一个刑法中间的理论成果，还是很不错的一个
概念和这个理论。
那么，在 目前来讲，我们可以看到，就是在紧急避险，正当化紧急避险确立以后，
那么这个规定啊，就是这种正当化紧急避险的这个规定啊， 是不仅仅规定在刑法中间的，在其它法律中间也有规定。
在我们国家的法律中间，至少我们就可以看到， 比如说《民法通则》中间
129 条的紧急避险直接的这个规定， 《野生动物保护法》第 29
条中间规定的，防止受害， 就是那个野兽的这个这个侵害。
另外呢，《海商法》第 38 条中间规定的， 船长在这个危险的时候可以做出弃船的决定。
这些东西呢我们都可以看到，这些规定也就说不仅在刑法
中间规定，而且在其它法律中间规定，就使得所谓的超法规特征 开始丧失它的意义了。
我们因此在这个意义上可以看到， 超法规特征在现代法制中间是受到挤压的。
人们越来越多的就是在各国、 各个社会中间，
一开头在法制不太完善的情况下，超法规特征的话呢也许能够有作用，
但在法制发展的状态下，对超法规特征是要予以挤压的。
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